当然，在此值得一提的是，美浓部的不成文宪法，乃产生于国家成立之时，其本身被理解为具有拘束国家统治权力的功能，为此明显属于立宪主义的范畴，与当今中国政治宪法学所言的不成文宪法不能相提并论。

[15]例如，马怀德教授主持的课题组，建议把原有的事实问题分为两块，即没有事实根据或者事实不清和主要证据不足，把超越职权改成超越法定的管辖权，把滥用职权界定为滥用裁量权。立法上的缺陷源于《行政诉讼法》制定过程的草率。

[14]参见王汉斌1989年3月28日在七届全国人大二次会议上《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）的说明〉》。又如，在2000年新的《专利法》施行后，专利管理机关对专利侵权赔偿纠纷的裁决权已经被取消，专利管理机关继续行使其裁决权力，就是超越职权。[11]黄梅县振华建材物资总公司诉黄石市公安局扣押财产及侵犯企业财产权案，载《最高人民法院公报》199年第1期。法院可以根据该机关事后申述或者重新申述来审查其是否超越管辖权。例如，《食盐专营条例》授权专营机构对食盐的管辖权，当后者对违法经营工业盐的企业做出处罚，就超越了它的管辖范围。

而按照新的5要素分类法，它属于程序问题，应当援引哪个根据的争议就可以避免。依此，适用法律、法规错误可以涵盖超越职权、滥用职权，而不是象《行政诉讼法》一样将其并列齐观。第三，对滥用职权的审查是法官最没有把握、最不情愿的。

而按照新的5要素分类法，它属于程序问题，应当援引哪个根据的争议就可以避免。上述5个要件相互之间在逻辑上是并列的，但在合法性审查的实际过程中，5个要件可以有经验上的先后顺序。级别管辖涉及同一系统不同级别之间的分工。行政机关的管辖权包括事务管辖、地域管辖和级别管辖三个方面。

他把行政处分（行政行为）的合法要件归纳为5个：行政机关的管辖权，行政机关的组成，行政处分的方式，行政处分的程序，行政处分的内容。需要指出的是，本文讨论行政行为的合法要件，前提是该行政行为已经成立。

[21]参见沈岿：《行政诉讼确立裁量明显不当标准之议》，载《法商研究》2004年第4期。这一审查根据现已衰落，被越权原则所取代。(3)证据，即能够表明符合该适用条件的事实以及支持该事实认定的相关证据。法定条件与事实根据之间的区分是逻辑上的，在行政活动和司法审查实践中，两者完全可能互为前提。

[7]例如，宿海燕诉海口市劳动教养委员会案，载《最高人民法院公报》2000年第3期（劳动教养决定只提到适用国务院《关于劳动教养问题的决定》及其《补充规定》，没有指出适用的具体条款，是适用法律不当）。具体地说，这一论断包含下面5个要件：1)主体合格。[36]参见吴庚：《行政法之理论与实用》（增订8版），中国人民大学出版社2005年版，第244 - 250页。神示说能解开此结的人将能统治亚洲，但几百年来无数人试图解开都没有成功。

但是，我们仍然能够识别出各国审查根据的某些公约数。参见魏宏：《论法律规范的结构：从社会学的视角考察》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》1996年第5期（微观层面的法律规范必然由法律主体、法律行为和法律后果构成）。

个别地讨论某条审查根据难免见木不见林，简单地比较不同国家的审查根据更有可能带来困惑。[30]前引[28]王名扬书，第694-695页。

中国法院在行政裁量的审查标准问题上，目前还在徘徊之中。最后，事实不清或者主要证据不足的问题也需要做一些澄清。合法要素的划分并不涉及实际利益冲突的政策选择，而只是一个经验和逻辑的问题。再看看唯一根据的使用。  摘要:  《行政诉讼法》所规定的行政行为合法性审查根据缺乏理论的统一性和逻辑上的连贯性，造成学理解释上的尴尬和司法实践中的混乱。前者是行政机关作出处理决定时大前提的确定以及把特定事实涵摄于该大前提的过程，后者是行政机关经过事实涵摄、行使其决定权的结果。

在某些情况下，法律根本没有授权，任何行政机关都没有管辖权。[38]R. Cass, C. Diver＆J. Beermann, Administrative Law : Cases and Materials (2nd ed. , Little Brown and Company ,1994) , p. 146. [39]参见前引[1]朱新力书，第253-254、261 -263页。

违背法定行政处理条件的。立法过程中，学者的注意力集中在行政诉讼目的、主管机构和管辖、规章的适用、司法变更权等重大问题上，而对司法审查根据这种学理性的问题没有什么文章专门讨论，更没有任何公开的争论。

适用法律、法规错误作为审查根据的缺陷前已论及。在上述国家和地区中，对司法审查根据明显存在不同方式的归纳。

但是，我们仍然能够看出该法规定的基本思路。（一）合法要素与合法标准的区分 一个行政行为包含多个合法要件，从司法审查的角度而言也就是多个审查根据，例如通常所说的法定程序、比例原则。与之对照，《行政诉讼法》所规定的审查根据中，主要证据不足被完全忽略，而适用法律、法规错误成了无处安身的赘物。行政机关应当结合法定的适用条件和所认定的具体事实，作出符合宪法、法律和法律原则的处理。

这些问题如果在立法上能够有一个肯定而清晰的回应，必将规范和促进司法审查功能的发挥。有关《行政诉讼法》的立法史进一步显示，该条款是在仓促间设定的。

一个企业受委托行使行政处罚，就是主体不合格。其次，从行政法律规范的逻辑结构出发并辅以经验的检验，划分了各个合法要素（审查要素），从而避免了合法要件不够周延或者交叉重复的问题。

行政处理结果包括行政作为和不作为。[德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第59-62页（法定的事实构成和法律效果）。

对于行政法制起步较晚的中国来说，对域外经验的借鉴则提供了一种额外的资源。本文对行政诉讼审查根据的重新建构，与《行政诉讼法》的原有规定存在较大区别。相反，笔者将指出，现有的五分法缺乏理论的统一性和逻辑上的连贯性，导致学理解释的尴尬和司法实践的混乱。也就是说，行政决定的内容不但要合法（符合法律、法规的规定），还要合理、合宪。

如果一个行政不是行使行政职权甚至不具备行使行政职权的外貌，或者行政机关的意志尚未显露，那就还没有成立行政行为，谈不上合法性。处理得当是行政行为合法性的最后一个要件，却是最容易发生争议的要件之一。

毛雷尔教授把它们归纳为三个方面：行政行为的适法性（或者干预基础），形式合法性（包括行政机关的管辖权、行政行为的程序和形式），和实体合法性（符合现行法律和法律原则，以及其它合法性要件）。[32]参见前引[31]毛雷尔书，第232页。

区分合法要素和合法标准，也有助于保持审查根据的确定性和开放性。这里5个要件所涉及的合法标准只是概念性的，它没有界定各个要素的具体内容以及合法与非法的界限。

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